吴寿仁（上海市科学学研究所）

       一、案例基本情况及评析

       A研究所经过多年研发，取得了科技成果B，为将该成果转化为产品C并实现销售，需进行小试、中试，并向有关部门申请许可证照。A研究所缺乏小试、中试条件，拟委托D公司进行产品开发，并试生产三批样品。以A研究所为甲方、D公司为乙方，根据科技部门编制的《技术服务合同》示范文本，拟签订技术合同。合同主要条款如下：

       （一）服务内容、方式和要求

       1.提供产品C的产品开发服务，对产品C提出具体要求，包括项目名称、技术参数（略）。

       2.甲方提供产品C的样品，乙方负责产品C的技术开发和验证。

       3.技术开发和验证完毕，乙方按有关部门办理许可证照的要求进行技术开发，并提交验证资料，且对所提供的证明材料的真实性、有效性及合法性负完全的法律责任。

       4.技术开发和验证完毕，乙方试生产3批产品C，每批2000份，用于产品C的性能验证和注册验证。

       5.在申请许可证照的过程中，乙方配合甲方在第一时间对有关部门要求修改的资料进行修改。

       6.乙方定期向甲方通报项目进度情况。

       7.试生产的产品送检合格并通过。

       评析：

       从上述条款可知，内容比较庞杂，主要包括以下五个方面：

       一是本合同标的物是试制3批每批2000份产品C的样品，甲方提供样品和技术要求，乙方独立进行加工工艺的开发，并将样品试制出来。也就是说，甲方只开发了产品C的样品，并确定了样品的性能指标，但不掌握产品C的加工工艺，也不具备加工能力。乙方负责开发产品C的加工工艺，并按照所开发的工艺试制3批每批2000份的产品C样品。甲方将这3批样品用于申请产品C许可证照，乙方试生产的样品要符合甲方申请许可证照的要求，并提供相关资料。

       二是甲方的职责是提供样品C。

       三是乙方的职责包括：负责产品C的技术开发和验证，并提供验证资料；试生产3批产品C；配合甲方按照有关部门要求及时修改资料。

       四是对乙方履职提出两点要求：对所提供的证明材料的真实性、有效性及合法性负责；定期向甲方通报项目进度情况，但没有明确“定期”是指每个月或每个季度或半年。

       五是样品C的验收方法与标准，即“送检合格并通过”。

       可见，约定的内容远远超出了“服务内容、方式和要求”范围。

       （二）工作条件和协作事项

       1.甲方的权利义务

       （1）甲方有权知晓乙方在产品研发过程中的进度情况。

       （2）因乙方责任造成协议未履行完毕的，甲方有权要求乙方进行赔偿。

       （3）甲方须按本协议、委托生产合同的支付条款按时支付费用。

       （4）甲方有义务对相关技术资料保密。

       （5）甲方若在协议期内要求增加产品功能或调整技术要求的，需另行签订协议，延长协议期，并支付相关费用。

       （6）甲方需提供用于产品开发和实验室验证的样本。

       评析：

       从上述约定看，甲方享有知情权、赔偿请求权和修改权3项权利，需承担3项义务，即提供样本、支付费用和保守商业秘密。

       甲方享有的3项权利和承担的3项义务是为了更好地达成合同的目标。甲方享有的上述3项权利对应于乙方的3项义务，甲方承担的提供样本、支付费用对应于乙方的两项权利，而承担的保密义务与乙方承担的保密义务是同等的。

       甲方的知情权，还对应于本协议第（一）条第6项约定“乙方定期向甲方通报项目进度情况” 及乙方权利义务的第2项。

       2.乙方的权利义务

       （1）乙方应按本协议、委托生产合同的相关规定按时提交材料、产品。

       （2）乙方有义务向甲方通报项目进展，并对相关技术资料保密。

       （3）因甲方责任未履行产品开发、生产义务，乙方对甲方已支付款项不予退还；造成乙方损失的，乙方有权要求甲方赔偿。

       评析：

       乙方享有赔偿请求权，承担按时交付和保密两项义务。

       结合甲乙双方的权利义务，乙方按时交付义务与甲方及时支付义务对等，双方均享有赔偿请求权并承担保密义务。甲方不履行产品开发、生产义务，本合同的前提就不存在，本合同也就没有必要签订，当然就不会向乙方支付款项，也不可能给乙方造成什么损失。

       3.知识产权与商业机密约定

       （1）乙方承接甲方的委托服务并不意味着甲方自动获得乙方拥有的专利的使用权。如果甲方在本协议产品获得国家有关部门注册后委托乙方生产，乙方将授予甲方专利使用权。

       （2）甲方拥有本协议的标的物的所有权。

       （3）乙方不提供甲方相关辅料及对照品等涉及乙方商业秘密的配方。

       评析：

       从上述条款看，乙方的专利权只用于加工3批2000份产品C样品，甲方及产品C样品的用户在使用这些样品时，根据《专利法》规定，并不需要得到乙方的授权。乙方加工这些样品，不必向甲方透露其商业秘密，甲方也无须知道。

       甲方委托乙方生产样品与获得国家有关部门注册后委托乙方生产产品，两者在性质上并没有根本区别，乙方是否授予甲方专利使用权，对甲方来说，无关紧要。这一约定，似乎是多余的。

       条款中的“标的物所有权”是指产品C样品的所有权，从字面上理解，不包括知识产权。结合本合同的各条款看，生产加工产品C样品，既使用了甲方的知识产权，也使用了乙方的知识产权，但均未发生知识产权权属转移。

       （三）合同履行的期限、地点和方式

       本合同履行期限：2020年5月1日至2021年4月30日；履行地点（略）；履行方式：提供3批次6000份产品，以及电子报告和纸质报告。

       评析：

       本条没有约定乙方何时及如何向甲方提供3批6000份样品，是甲方随时可以要求乙方履行，还是另行约定？甲方委托乙方生产3批次6000份产品的目的是申报产品C的注册证，可能因不能确定乙方何时生产3批次6000份产品，或者甲方不能确定何时向有关部门提出注册申请，所以没有约定具体时间，需要双方另行协商确定。

       提供样品是因甲方向有关部门提出产品注册申请，而在产品注册申请的过程中，有关部门还要求甲方提供该样品的相关报告。

       （四）验收标准和方式

       验收标准按本合同第（一）条第1款。采用试制产品、电子报告和纸质报告方式验收，由甲方出具验收证明。本合同服务项目的保证期为2年，在保证期内双方权利义务另行商定。

       评析：

       验收标准是甲方确定的技术指标及提供的样本，而验收方式是甲方按照验收标准进行验收并出具验收报告，但甲方如何确定乙方提供的试制品和资料是否符合技术指标？凭什么出具验收报告？为何不能在本合同里约定保证期内双方权利义务？这里隐含了一个标准，即甲方在向有关部门提出产品C的注册申请时，乙方生产的样品及提交的报告应符合有关部门审批产品C注册的要求。

       至于验收方式，可结合本合同第（一）条第7项约定，即“送检合格并通过”。

       如果乙方提交的样品及报告不符合有关部门的要求，那该怎么办？可否认定乙方违约？本合同对此没有作出约定。

       （五）报酬及其支付方式

       项目报酬为50万元，在合同签订后15个工作日内支付47.5万元，产品送检合格后15个工作日内支持2.5万元。

       评析：

       双方签订合同以后，甲方就向乙方支付95%的合同款，这有利于乙方安排科研和加工。这表明双方有较好的合作基础，且形成高度共识。一般情况下，双方根据项目实施进展情况支付款项。

       如果产品送检后不合格，是否视乙方违约？但此时，合同款已经支付了95%，只剩下2.5万元可以不支付。根据本合同第（二）条第2款第（3）项规定，如果甲方未履行“产品开发、生产义务”，则乙方不退回已支付的款项。不过，这种情况一般不会发生，如果发生，则存在显失公平。

       本条没有约定报酬的构成，是否需要购置设备、仪器、零部件和原材料等？这是技术合同认定登记机构核定技术性收入所必需的信息。

       （六）违约金或损失赔偿额的计算方法

       违反本合同第（三）条约定，乙方应承担违约责任：因乙方原因未能按合同规定时间完成服务，责任由乙方承担，超出合同服务期限，每天按服务费用总额的1%作为违约金支付给甲方。

       违反本合同第（五）条约定，甲方应承担违约责任：甲方如未按资费标准汇款或未能及时汇款，乙方将不提供合同所述服务。

       合作期间，如遇国家法定节假日、战争、政治因素和自然灾害等不可抗力因素造成服务时间延期，乙方不承担责任。

       评析：

       乙方违反本合同第（三）条规定，就是不能按照约定向甲方提供3批次6000份产品，以及电子报告和纸质报告。但本合同只规定了合同期限为一年，并没有规定合同的履行计划与进度，也没有规定完成任务的时间。尽管合同规定了乙方每天的违约金是服务费用总额的1%，但不具有可执行性，难以执行。

       甲方违反本合同第（五）条约定，即不能按照约定向乙方支付报酬，甲方承担的违约责任，就是乙方不提供合同服务，相当于乙方有权解决合同。

       可见，双方的违约责任并不清晰，对合同的履行缺乏必要的约束力，失去了违约条款的价值，可以认为本合同是君子协定。

       （七）合同争议的解决方式

       在履行合同中发生的争议，双方当事人可以通过和解或调解解决。当事人不愿和解、调解或和解、调解不成的，向人民法院起诉，约定标的物所在地人民法院管辖。

       其它条款略。

       二、主要问题分析

       从本合同的条款看，存在以下问题：

       （一）该选哪一种类型的技术合同的问题

       本合同是以技术服务合同签订的，对照《技术合同认定规则》（国科发政字〔2001〕253号）第四十条规定的技术服务合同四个认定条件：一是技术服务合同的标的为“运用专业技术知识、经验和信息解决特定技术问题”，本合同乙方利用专业技术知识和能力为甲方解决“特定技术问题”，即提供3批6000份样品；二是服务内容为“改良工艺流程”，即对现有工艺进行改进，但本合同的标的物产品C的样品及其工艺需要开发，不是对已有工艺进行改良；三是本合同要求提供3批6000份样品，且“送检合格并通过”，即符合“工作成果有具体的质量和数量指标”的要求；四是本合同不涉及知识产权转移，即符合“技术知识的传递不涉及专利、技术秘密成果及其他知识产权的权属”条件。也就是说，本合同基本符合《技术合同认定规则》第四十条规定的技术服务合同四个认定条件中的三个。与第四十一条第（一）项规定的“产品设计服务”和第（二）项规定的“工艺服务”不完全相符。前述规定的“产品设计服务”和“工艺服务”都是有“明确技术问题和解决难度”的，受托方利用其专业技术知识和技能可以帮助委托方解决其技术问题，但不属于产品开发或工艺开发。

       从以下三个角度看，本合同可签订技术开发合同：一是双方当事人签订技术合同的目的是转化科技成果B。根据《中华人民共和国民法典》第八百五十一条第四款“当事人之间就具有实用价值的科技成果实施转化订立的合同，参照适用技术开发合同的有关规定”和《技术合同认定规则》（国科发政字〔2001〕253号）第二十三条规定，科技成果转化项目属于技术开发合同范畴，应签订技术开发合同。二是合同标的是“乙方试生产3批产品C，每批2000份”，在签订合同时乙方并不掌握产品C样品，需要乙方利用其技术进行开发，比较符合《技术合同认定规则》第二十一条规定的技术开发合同认定条件。三是从合同条款看，多个条文提到“技术开发”。即乙方的主要职责是负责产品C的开发，并生产3批6000份样品。

       基于以上分析，本合同该签订技术开发合同还是技术服务合同，取决于甲方是委托乙方进行工艺开发还是工艺改进，如是工艺开发则应签订技术开发合同，如是工艺改进则应签订技术服务合同。当事人之所以选择签订技术服务合同，可能受《技术合同认定规则》第四十一条第（一）项的“产品设计服务”和第（二）项“工艺服务”的影响。如果委托方在产品C的设计或样品的制造工艺研制中存在问题，请求乙方利用其专业技术知识或技能予以解决，乙方提供的是技术服务。但本案例的情况是，甲方只提供产品C的样品及其参数，不提供制造工艺，由乙方提供3批每批2000份样品，且要求乙方开发制造工艺。基于这样的理解，本合同签订技术开发合同更接近委托方产品研制、工艺开发的真实意图，更有利于达成本合同的目的。

       （二）如何适用技术合同格式文本问题

       尽管当事人签订技术合同应当符合《民法典》第八百四十五条规定的一般条款规定，但当事人签订不同类型的技术合同，主要条款的内容是有区别的，适用的格式文本也有差异，其权利义务内容也会有所不同。如果签订技术开发合同，应采用技术开发合同示范文本。如果签订技术服务合同，则应采用技术服务合同示范文本。

       本合同的当事人选择了使用技术服务合同示范文本，那就要按照技术服务合同的格式文本就主要条款进行协商，并确定条款内容。然而，本合同没有按照技术服务合同格式文本确定主要条款，还穿插了一些技术开发合同的条款，一些条款名称与其约定的内容不匹配，导致张冠李戴，出现了错乱。这不利于合同的全面履行。

       （三）存在主要条款不够严密的问题

       根据前述对本技术合同各条款的分析，双方当事人的权利义务规定比较原则，本合同的支付条款对乙方有利，对甲方不太有利。验收条款不够清晰，没有约定验收方法和程序，当然根据相关条款规定，基本上可以确定验收方法和程序。违约条款不严密，形同虚设，起不到约束本合同履行的作用。保密条款是原则性规定，没有约定保密内容、涉密人员范围和保密措施，实际上双方当事人均没有进行保密约定，相当于都不承担保密义务。

       （四）如何核定技术性收入？

       《技术合同认定登记管理办法》（国科发政字〔2000〕063号）规定，当事人签订的技术合同应由技术开发合同的研究开发人、技术转让合同的让与人、技术咨询和技术服务合同的受托人，以及技术培训合同的培训人、技术中介合同的中介人，向所在地区的技术合同登记机构提出认定登记申请。《技术合同认定规则》第五十一条规定，技术合同认定登记机构应核定技术性收入，第五十二条规定了技术合同技术交易额的计算方式，即“从合同交易总额中扣除购置设备、仪器、零部件、原材料等非技术性费用后的剩余金额。但合理数量标的物的直接成本不计入非技术性费用。”根据这些规定，应由乙方办理技术合同认定登记，并提供报酬明细，即是否需要购置设备、仪器、零部件、原材料等。乙方提供的6000件样品，如果超出合理数量，应当签订产品销售合同；如果属于合理数量，发生的原材料成本，在计算技术性收入时均应扣除。乙方的报酬中是否会发生这些成本费用，在合同中没有约定。也就是说，乙方应当向甲方提供费用明细。

       三、几点建议

       基于上述问题，提出如下建议：

       （一）建议签订技术开发合同

       从合同内容来看，甲方委托乙方开展的事项是提供产品C的3批共6000件样品，既可以签订技术开发合同，也可签订技术服务合同，但签订技术开发合同更符合双方的实际。

       产品C的生产加工工艺没有现成的，需要乙方通过技术开发取得，其结果具有一定的不确定性，双方当事人可以根据《民法典》第八百五十八条规定约定风险负担及通知义务。如果签订技术服务合同，是受托方以技术知识为委托方解决特定技术问题，技术风险比较小，双方当事人无需约定风险负担。有风险却没有约定风险承担责任，风险责任全部由受托方承担，对受托方而言是不公平的。

       签订技术开发合同的话，根据《财政部国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税〔2016〕36号）规定，乙方可以就技术开发收入申请免征增值税。免征增值税的要求和程序是，双方当事人签订技术开发合同，乙方向委托方开具增值税普通发票（甲方不需要抵扣进项税），并向当地省级科技主管部门办理技术合同认定登记，再持有关的书面合同和科技主管部门审核意见证明文件报主管税务机关备查。如果签订技术服务合同，乙方不可享受免征增值税优惠政策。

       （二）对技术合同的主要条款进行充分沟通并达成共识

       双方当事人就技术开发或技术服务事项达成共识以后，一是要确定技术合同类型。二是选择技术合同示范文本，并根据示范文本就技术合同的主要条款进行充分沟通，可由一方根据沟通情况形成合同文本。如果示范文本的条款无法覆盖相关事项，可以增加相关条款，或者增加合同附件。三是就技术合同文本进行谈判，确定合同标的、计划进度、支付条款、违约条款、保密条款、成果归属条款等的具体内容，并尽可能做到条款内容明确且具体。四是签署合同，最好是面对面签署。五是由受托方（即技术开发合同的开发人、技术服务合同的受托人）持技术合同到所在地省级科技主管部门办理技术合同认定登记，并核定技术性收入。六是全面履行合同。

       为避免技术合同履行过程中产生纠纷，或者因主要条款约定不明确影响合同的履行，建议当事人在签订技术合同之前，就技术合同的主要条款进行充分沟通并达成共识。如果对如何签订技术合同，或对技术合同类型及其主要条款不熟悉的，可咨询相关专业人员，或咨询法律顾问。

       （三）办理技术合同认定登记

       无论乙方是否享受相关扶持政策，建议乙方根据《技术合同认定登记管理办法》（国科发政字〔2000〕063号）规定，在技术合同成立后，持技术合同及相关附件到所在地的技术合同认定登记机构办理技术合同认定登记。技术合同认定登记机构以国家有关法律、法规和政策为准绳，对合同内容是否完整、有关附件是否齐全，使用技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务等名称是否规范，合同内容的表达是否完整准确，当事人之间相互权利与义务关系是否如实反映技术交易的实际情况等进行审查，给出认定结论并核定技术性收入。可见，技术合同认定登记不仅是享受国家扶持政策的前置程序，也有助于促进合同的履行。

       （四）加强对技术合同的管理

       无论是高校院所还是企业，都要加强对技术交易的洽谈、技术合同签订、技术合同认定登记和技术合同履行等全过程的管理工作，确保技术合同内容完整、表达准确、权利义务关系对等且能如实反映技术交易的实际情况。无论是高校院所还是企业，均应有人负责这项工作，且从事这项工作的人，既要具备合同法知识，熟悉《民法典》中合同的订立、履行等基本规范，以及技术合同的相关规定，也要熟悉本单位科研业务。

       总之，从合同标的及内容看，本合同签订技术开发合同更合适，也有利于合同的履行，且对双方当事人更有利。